第 43 条规定: 国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。

一些德国学者认为第三人受益之征收会导致原财产所有者的经济自由空间受到限制，而另一私人的经济自由空间增强，较之于其他征收形式具有更多不公正性，因此主张对这类征收提出更高要求。[27] 根据宪法私有财产权条款的要求，确保公共利益的实现是一切与征收相关的行为的目标，对于受益第三人而言是否划算以及存在多大风险均应由其本人来权衡和判断。

但第13条第3款却认定仅以追求公共利益为目的的征收和征用才可能合宪，保护其他个人的基本权利不得成为征收和征用的理由。（三）狭义比例原则 在进行利益权衡时，除了所要实现的公共利益与财产所有者的损失，还需要考虑财产所有者拥有这一财产会实现哪些公共利益。另一方面，既然宪法明确规定了征收和征用的可能并在第13条第3款中规定了征收和征用的前提条件，私有财产权绝对不可能享有类似德国基本法中人的尊严所处的宪法地位，即作为最高宪法价值不得触犯。较之于国家实现公共利益的情形，采取相关手段确保第三人（持续）实现公共利益是第三人受益之征收唯一的额外许可条件。如果政府主观上是为了私人利益，仅仅产生客观上附带的公共利益，则征收行为违宪。

陈征，北京师范大学法学院副教授，德国汉堡大学法学博士。第三人受益之征收还包括一种情况，在财产转让给第三人的那一刻即实现了公共利益。社会主义共和制与西方资本主义共和制的最大交集是，社会主义国家均宣布国家及其一切权利属于人民，与西方共和制一样，坚持共有和共享原则。

现行宪法第67条第（十四）项规定，两份联合声明应由全国人大常委会批准，但中英联合声明由第六届全国人大第三次会议于1985年4月10日通过批准决定，中葡联合声明由第六届全国人大第三次会议授权全国人大常委会于1987年6月23日通过批准决定。基本法律作为宪法的下位法，在内容上不能抵触宪法，基本法律论面临特别行政区基本法合宪性的诘问。虽然1982年宪法在理论上被视为宪法的修改而非创制，但1982年宪法修改与此前1975年和1978年宪法修改有显著区别。修改宪法，将特别行政区制度的核心内容纳入宪法，才是化解疑虑的关键。

九条方针政策的核心内容是为解决港澳台问题，国家设立特别行政区，特别行政区保留原有的资本主义制度和生活方式不变，实行高度自治，建立资本主义共和制[31]。从理论上回答香港基本法的合宪性问题，事关中国现行宪法和香港基本法的适用问题。

在逻辑上，特别行政区的成立及其制度的确立应当经过如下的程序：国家决定可以设立特别行政区——全国人大决定设立特别行政区的具体区域及在特别行政区实行的制度——全国人大结合具体情况以法律规定在各个特别行政区实行的制度[27]。一国两制的核心是在坚持主权统一的前提下以更为灵活的方式实现国家统一。1981年9月30日，全国人大常委会委员长叶剑英提出九条实现祖国和平统一的方针，进一步丰富了一国两制的内容[35]。[31]共和制是一种产生于西方的政体，其基本观念和精神是共治、共有、共享，是和平、温和、平衡，确保社会各成员、各集团、各阶级共享参与政府的权利，平衡彼此的利益，共享政府的保护与服务。

[5]王叔文主编：《香港特别行政区基本法导论》（第三版），中国民主法制出版社、中共中央党校出版社，2005年，第15页。但社会主义共和制将国家主权和国家治权作分离，前者为人民所有，后者为工人阶级政党独享，并依照阶级成分确立个人、集团和阶级参与治理的权利。然而，港澳特别行政区基本法均在序言中明确规定，根据中华人民共和国宪法，全国人大特制定港澳基本法。1982年的宪法修改引入了第31条，旨在将九条方针政策的基本内容法律化[30]。

[44]宪法特别法论认为特别行政区基本法具有宪法的功能。其中较为常见的有三种观点，一种认为特别行政区基本法是特别行政区的宪法，一种认为特别行政区基本法是我们的基本法律，还有一种认为特别行政区基本法是现行宪法的特别法。

正是基于这种逻辑推论，香港终审法院才大张旗鼓地宣告，香港特别行政区基本法是特区的宪法，香港法院享有香港基本法的解释权，因而享有违宪审查权，可以审查香港特区的立法机关、行政机关及全国人大及其常委会依据基本法作出的行为是否符合香港基本法的规定。基本法律论的推理逻辑是，现行宪法第31条规定特别行政区制度由全国人大以法律规定，第62条第三项规定全国人大制定和修改基本法律，故全国人大制定的法律是基本法律，特别行政区基本法由全国人大制定，是基本法律。

特别行政区制度作为一种重要的地方制度，其制度构架与一般行政区和民族自治区有明显和实质性的差异，理应以宪法典的形式加以规定。一种观点认为，依普通法的文义解释方法，总纲第31条受第5条的限制，不但关于特别行政区制度的任何法律规定不得抵触宪法，特别行政区的国家机关作出的任何法律决定亦不得与宪法相抵触[9]。全国人大的合宪性决定妥当地解决了特别行政区基本法的适用问题，任何国家机关均不得质疑特别行政区基本法的合宪性，但合宪性的诘问并未因此终结。在主权问题上，中国向来不承认任何不平等条约，坚持维护主权的一贯立场[36]。这显然是一个重大的挑战。[25]在宪法特别法论的推理中，第31条被视为现行宪法对全国人大的特别授权，全国人大制定法律规定特别行政区制度是第62条规定之外的权力。

主权者行使根本性的权力时，应当以宪法典为外在载体，国家立法机关行使宪法权力时，应当以普通法律为外在载体。中英和中葡谈判后，双方签署联合声明。

依特别行政区宪法论，合乎逻辑的推论是，特别行政区基本法是特别行政区的宪法典，现行宪法是内地的宪法典，二者共同构成中国的宪法典。这为全国人大设立特别行政区，确定特别行政区的制度，制定特别行政区基本法提供了宪法依据，全国人大依据上述规定制定特别行政区基本法，并未违反宪法。

全国人民代表大会（以下称全国人大）分别于1990年和1993年制定了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》、《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（以下称香港特别行政区基本法、澳门特别行政区基本法，合称特别行政区基本法）。全国人大关于特别行政区制度的决定及其制定的特别行政区基本法，符合中国现行宪法共和制这一根本规范的要求，未抵触宪法。

制宪权是人民主权的内容之一，作为制宪权产物，组成宪法典的多少份法律文件均具有最高法律效力，无须以实定法为依据[16]。[23]李琦：特别行政区基本法之性质：宪法的特别法，《厦门大学学报》(哲学社会科学版) 2002年第5期。二是以联邦制分析特别行政区基本法的属性。这些规定表明，中国是单一制国家，中央与特别行政区之间是授权而非分权关系。

参见王叔文主编：《香港特别行政区基本法导论》（第三版），中国民主法制出版社、中共中央党校出版社，2005年，第1页。基于其内容的特殊性，全国人大不可能以修改其内容的方式解决合宪性的疑问，只能通过特别行政区基本法合宪的决定。

三种理论均存在表现不一的误解和困境，并完全忽视了1982年后我国宪法根本规范的变迁。特别行政区基本法在内容上与现行宪法的抵触，只是表象，其实质是全国人大关于特别行政区制度的决定与现行宪法的规定不一致。

1982年的宪法修改引入第31条，试图化解可预期的紧急状态。不过，港澳被英国和葡萄牙占领后，实行资本主义制度多年，若强行在回归后以东风替代西风，实行社会主义制度，恐难实现良好管治。

  注释: [1]香港特别行政区基本法中央与特别行政区关系专责小组编制的《基本法（草案）咨询报告（2）：基本法与中国宪法及中英联合声明的关系》记录了这种观点。另参见陈克：论宪法与香港基本法的关系，《法学家》1989年第4期。（2）全国人民代表大会决定特别行政区的设立。如所周知，中国声明，香港将保持原有制度不变，全国人大将以法律规定中国对香港实行的一国两制政策。

特别行政区制度的核心内容是：特别行政区是中国的一个地方行政区，不实行社会主义制度和政策，建立资本主义共和制。在这种政体下，国家为公器而非私产，通过正义的程序解决并平衡利益冲突。

与其他地方制度相比，特别行政区制度的宪法规定十分欠缺，全国人大应当修改宪法，明确规定特别行政区制度的宪法地位和内容，从根本上化解特别行政区基本法抵触宪法的疑虑。陈玉明：香港特别行政区基本法的几个理论问题（上），《政法论坛（中国政法大学学报）》1990年第3期。

现代共和制以基本人权为最高原则和根本目标，置重于保障个人自由，形成政党多元竞争的民主制，而古典共和制则强调参与的积极自由。刘茂林：香港基本法是宪法性法律，《法学家》2007年第3期。

本文地址： http://one.zhutima.com/?id=24

文章来源：天狐定制

版权声明：除非特别标注，否则均为本站原创文章，转载时请以链接形式注明文章出处。